قوانین موضوعه

محروم کنند، جائز نخواهد بود.
همان‌طوری‌که تحلیل حرام، اعتداء محسوب می‌شود، تحریم حلال نیز مصداق اعتداء محسوب می‌شود که مراد از نهی از اعتداء در آیه شریفه همین شق دوم است. درصورتی‌که در نظریه منطقه الفراغ حوزه امر و نهی حاکم، حوزه‌ای قرار گرفته شده که شارع برای شهروندان حق انتخاب قرار داده است (حوزه غیر الزامی) و این مطلب با آیات و روایات منافات دارد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

7 ـ 2 جواب اشکال
به نظر می‌رسد این اشکال در بحث شروط ضمن عقد و در مباحث نذر و یمین و عقد صلح و دستورات پدر و مادر و مبنای شهید صدر در بحث مشترک باشد و با توجه به اینکه دقیق‌ترین جواب در این زمینه در بحث شروط ضمن عقد ارائه شده است، در بحث ما نیز همان پاسخ‌ها می‌تواند مفید باشد. در این رابطه برخی از فقها دقیقاً همان ضابطه ای که شهید صدر برای منطقه الفراع و اختیارات حاکم آورده است، برای شروط صحیح آورده‌اند؛ یعنی چنانچه اشتراط ترک واجب در ضمن عقد شود، جائز نخواهد بود ولی ترک آنچه شارع نسبت به آن الزامی به مکلف نکرده است (مباح به معنای اخص، مکروه و مستحب) جائز خواهد بود. همین ضابطه از طرف امام خمینی(ره) نیز برای شرط صحیح ارائه شده است:
فتحصل مما مر أن شرط اتیان ما هو مباح او شرط ترکه و کذا شرط ترک المستحب و اتیان المکروه نافذ و غیر مخالف للشرع و لو مع اطلاق‌ها.
ازآنچه گفته شد، چنین نتیجه گرفته می‌شود که شرط انجام مباح یا ترک آن و همچنین شرط ترک مستحب و انجام مکروه نافذ و الزام آور است و مخالف شرع محسوب نمی‌گردد و لو اینکه ادله این احکام (مباح، مستحب، مکروه) اطلاق داشته باشد.
البته نذر با شرط این تفاوت را دارد که مورد آن باید رجحان داشته باشد؛ بنابراین، تعلق نذر بر ترک مستحب و یا انجام مکروه باطل خواهد بود.
و برخی دیگر از فقها گرچه به مسئله التزام بر ترک مستحب و انجام مکروه اشاره نکرده‌اند، ولی التزام به ترک مباح به معنای اخص را جزو حوزه تحریم حلال ندانسته‌اند؛ برای مثال، سید احمد خوانساری (ره) می‌گوید:
التزام به ترک یا فعل مباح مخالفت با مشروع نیست؛ زیرا بین وجوبش بالعرض (با شرط و التزام) و اباحه‌اش منافاتی وجود ندارد.
و فقیه دیگر دراین‌باره می‌نویسد:
«ادله همه مباحات با این حیث که مباح است، لااقتضاء می‌باشند؛ بنابراین، شرط نسبت بدان‌ها نافذ است و ادله وفاء به شروط مزاحم و معارض آن‌ها نمی‌باشند.»
در مورد اوامر پدر و مادر نیز امر ایشان به ترک مباح و یا انجام آن را الزام آور دانسته‌اند و این‌گونه از موارد را در حیطه تحریم حلال و درنتیجه، معصیت خالق محسوب نکرده‌اند.
الا تری انه لو نهی السید عبده او الوالد عن فعل مباح اعنی مطالبه غریم ماله فی ذمه غریمه، او حلف المکلف علی ترکه، لم یکن الحکم بحرمته شرعاً منطقه الفراغ حیث طرد عنوان معصیه السید و الوالد و عنوان حنث الیمین تحریماً لحلال. فکذلک ترک ذلک الفعل فی ضمن العقد یجب الوفاء به.
بنابراین، در همه مواردی که انسان در انتخاب راه آزاد است، همان طوری که در ضمن عقد، عهد و نذر و یمین می‌تواند خود را محدود کند، کسانی که اطاعت از انها واجب است، مثل پدر و مادر و حاکم مشروع اسلامی نیز می‌توانند حق انتخاب انسان را محدود نمایند. حال چه این حق انتخاب ناشی از نبودن نص در آن حوزه و به تعبیری «مسکوت عنه» باشد و چه اینکه شارع حکمی را نسب تبدان جعل کرده ولی حکم آن الزامی نباشد بلکه مباح، مستحب و یا مکروه باشد.
اما سؤالی در اینجا مطرح می‌شود که اگر التزام به ترک مباح و یا انجام آن درنتیجه شرط ضمن عقد و یا نذر و یا دستور حاکم و پدر و مادر به ترک یا انجام عمل مباحی مصداق تحریم حلال نباشد، پس مراد از آن در روایات مربوطه چیست؟ این مبحث یکی از مباحث مهم بحث شروط است که شیخ انصاری در کتاب «مکاسب» خویش چند مسئله را در غایت اشکال می‌داند که یکی از آن‌ها، در خصوص تعیین ضابطه در همین مسئله است.
ذکر این نکته لازم است که در جانب تحلیل حرام ظاهراً مشکلی وجود ندارد؛ زیرا چه مراد از تحلیل حرام را تشریع حکم حلال نسبت به محرمات الهی بدانیم و چه مراد از آن را التزام عملی به انجام دائمی و یا موقتی حرام در ضمن عقد بدانیم، شرط بازل خواهد بود؛ زیرا حرمت چیزی مستلزم حرمت جمیع افراد آن خواهد بود.

اما در مورد تحریم حلال نیز دو حالت متصور است: یکی تشریع حکم حرام برای موضوعی که شارع آن را حلال کرده است که این حالت به عنوان شرط ضمن عقد و متعلق نذر و عهد و در ضمن اوامر والدین اتفاق نمی‌افتد ولی در ضمن اوامر حاکم امکان تحقق آن هست؛ مانند آنچه به خلیفه دوم نسبت می‌دهند که ازدواج موقت را تحریم کرد. که در این صورت، این امر مصداق بارز چیزی است که شارع از آن نهی کرده است.
حالت دوم، التزام عملی به ترک حلال الهی در ضمن عقد و یا قسم و یا به دلیل امر حاکم، با توجه به اینکه ماهیت شرط ملتزم شدن به چیزی است که قبل از اشتراط چنین التزامی وجود نداشته است، در اینکه چه مواردی چنین التزامی جایز و در چه مواردی جایز نیست، ضوابطی از طرف فقها بیان شده است که مشهورترین نظریه، تفکیک بین الزام دائمی یا کلی و موقت یا جزئی است.زیرا مقتضای حلیت فعل، ترک دائمی عمل نیست و لذا ملتزم شدن به انجام و یا ترک آن عمل به‌صورت موقتی در ضمن عقد و یا بهدلیل اطاعت از امر والدین و یا حاکم مشروع، منافاتی با حلال و یا مباح بودن آن عمل ندارد. گرچه التزام دائمی به انجام یا ترک عمل با آن منافات دارد.
بنابراین، جعل قانون دائمی از طرف حکومت مبنی بر ترک و یا انجام دائمی عملی که شرعاً مباح یا مکروه و یا مستحب است، بر اساس این ضابطه جایز نخواهد بود؛ گرچه نهی و یا امر موقتی به آن جایز خواهد بود. البته اگر جعل قانون دائمی مبنی بر ترک و یا انجام عملی در منطقه بدون حکم و یا به عبارت دیگر ن مالا نص فیه» و یا «مسکوت عنه» باشد و یا انسان در ضمن عقدی و یا عهدی به آن ملتزم باشد، ظاهراً اشکالی نخواهد داشت؛ مثل‌اینکه دولت عبور از چراغ قرمز را برای همیشه ممنوع کند و یا شهروندان را الزام کند که از سمت راست خیابان حرکت کنند و این مسئله از آثار متفاوت «منطقه الفراغ» شهید صدر و نظریه «مالانص فیه» و یا منطقه «مسکوت عنه» است.
7 ـ 3 اشکال دوم
برخی از فقهای معاصر با توجه به آیات و روایات متعددی که در مورد کمال دین و بیان کامل احکام الهی وارد شده است، وجود «منطقه الفراغ» و خلأ قانونی را در نظام شریعت اسلام منکر شده‌اند. بر اساس این نظریه، فراغ قانونی در مکتب اهل‌بیت وجود ندارد و هر چه را امت درزمینهٔ حیات فردی و اجتماعی از مادی و معنوی تا روز قیامت نیازمند است، شریعت اسلامی جوابگوی آن است. برخی از آیات و روایاتی که مستند این قول قرار گرفته است، عبارت‌اند از:

7ـ 3 ـ 1 آیات
الف) “الیوم اکملت لکم دینکم و اتممت علیکم نعمتی و رضیت لکم الاسلام دیناً”؛ امروز دین شما را کامل کردم و نعمت خود را بر شما تمام کردم و دین اسلام را برای شما برگزیدم.
ب) “و نزلنا علیک الکتاب تبیاناً لکل شیء”؛ قرآن را برای شما فرستادم تا حقیقت هر چیز را برای شما روشن کند.
7 ـ 3 ـ 2 روایات
الف) دسته از روایات دلالت بر این دارند که حکم هر چیز در قرآن کریم وارد شده است؛
امام صادق (علیه‌السلام) فرمودند:
عن ابی عبدالله قال إن الله، تبارک و تعالی،؛ انزل فی القرآن تبیان کل شیء. حتی والله ما ترک الله شیئاً یحتاج الیه العباد حتی لا یستطیع عبد یقول: لو کان هذا انزل فی القرآن الا و قد انزل الله فیه؛
خداوند، تبارک و تعالی، در قرآن از هیچ چیز فروگذار نکرده است تا اینکه بنده نتواند بگوید: اگر این مسئه حقیقت داشت، در قرآن نازل شده بود الا اینکه خداوند در آن مورد، حکمی نازل کرده است.
ب) روایات دیگری دال بر این مطلب هستند که همه احکامی که ائمه نقل می‌کنند، در سنت حضرت رسول موجود بوده است و آن‌ها از پیامبر آن مطالب را نقل می‌کنند.
برای نمونه:
ما رواه فی الکافی عن قتیبه قال: سأل رجل أبا عبدالله عن مسئله فاجابه فی‌ها فقال الرجل: أرایت إن کان کذا و کذا ما یکون القول فی‌ها. فقال له مع، ما اجبتک فیه من شیء فهو عن رسول‌الله لسنا منطقه الفراغ رأیت شیء.
ج) دسته ای دیگر بر این مسئله دلالت دارند که همه احکامی که بشر بدان نیازمند است، در «کتاب علی» و «جامعه» که در نزد اهل‌بیت بوده است، وجود دارد.
ما رواه الکافی عن السیر فی قال سمعت ابا عبدالله یقول عندنا ما لانحتاج معه الی الناس و ان الناس لیحتاجون الینا و ان عندنا کتاباً املاء رسول‌الله و خط علی صحیفه فی‌ها کل حلال و حرام؛
بنا بر این، با توجه به این آیات و روایات نظریه «منطقه الفراغ» صحیح به نظر نمی‌رسد.
7 ـ 4 جواب اشکال
اولاً، مراد شهید صدر از «منطقه الفراغ» حوزه‌ای نیست که خالی از هر گونه حکمی باشد بلکه حوزه‌ای است که شرع مقدس اسلام حکمی الزامی اعم از وجوب و حرمت در آن تشریع نکرده است و برای مکلفان در انتخاب راه، آزادی عمل قرار داده است؛ بنابراین، این حوزه برخی از حوزه‌های منصوص مثل مکروهات، مستحبات و مباحات را در برمی‌گیرد.
ثانیاً، حوزه غیر منصوص «منطقه الفراغ» خالی از حکمی و لو کلی نیست، لذا در جعل قوانین موضوعه در این حوزه باید اصول شریعت و اهداف آن مد نظر قانونگذار قرار گیرد؛ برای مثال، وضع قوانین اقتصادی برای اداه امور اجتماع باید در چارچوب مکتب اقتصادی اسلامی و اصول کلی آن از جمله عدالت و اصل توزیع عادلانه ثروت که آیات الهی دال بر آن است، باشد، لذا ایشان دو ملاک برای صحت قوانین موضوعه در این بخش بیان می‌کند: «قانون اساسی» و «قانون شریعت».
منتقدان این نظریه خود پذیرفته‌اند که در هر مسئله حکمی وجود دارد؛ اما این احکام گاهی در ضمن نصوص خاص و گاهی در ضمن احکام کلی و قواعد عامه ارائه شده است.
«لیس هناک واقعه لا نص فیه خاصه و لا یوجد امر خال عن حکم شرعی نعم هذه الاحکام تاره وردت فی نصوص خاصه و اخری فی ضمن احکام کلیه و قواعد عامه و جمیع‌ها محفوظه عند الامام المعصوم.» که تشریع احکام جزئی بر اساس آن کلیات از شئون حکومت است.
بنابراین، اختلافی که در ظاهر بین دو نظریه هست، اختلافی بدوی و لفظی است؛ زیرا هر دو نظریه بر این پایه مبتنی است که برخی از احکام شریعت به نحو کلی صادر شده است. برای انطباق این قوانین کلی در شرائط مختلف زمانی و مکانی، نیازمند قوانین جزئی تر برای اجرای آن اصول کلی می‌باشیم.
و در برخی از روایات نیز به این مطلب اشاره شده است که اصل هر چیز در قرآن کریم وجود دارد:
قال ابوعبدالله ما منطقه الفراغ أمر یختلف فیه اثنان الا و له اصل فی کتاب الله، عز وجل، و لکن لا تبلغه عقول الرجل؛
امام صادق (علیه‌السلام) می‌فرمایند: هیچ امری که دو نفر در آن اختلاف دارند، وجود ندارد مگر اینکه اصل آن در قرآن کریم وجو دارد؛ ولی عقول مردم به آن نمی‌رسد.
بنابراین، ائمۀ اطهار (علیهم‌السلام) در واقع این اصول قرآن را که در فهم همه افراد نیست، برای بشر تبیین کرده و تفریع فروع از این اصول را به مجتهدان هر عصر واگذار کرده‌اند؛ با این تفاوت که در بعضی از حوزه‌های شریعت مثل حوزه عبادات علاوه بر بیان احکام کلی، جزئیات امور نیز تبیین شده است ولی در حوزه معاملات و سیاسات با توجه به تغییر در شرائط اجتماعی و سیاسی، اصول کلی در آن‌ها تشریع شده و چگونگی رسیدن به اصول با توجه به ماصالح روز، به حکومت مشروع اسلام واگذار شده است؛ لذا قوانین موضوع در این حوزه، برای رسیدن به این اصول و اهداف کلی شریعت‌اند؛ برای مثال، شرع بر نظم و انضباط در امور تأکید و سفارش کرده است؛ ولی قوانین راهنمایی برای رسیدن به این نظم و انضباط ممکن است بنابر شرائط مختلف تغییر کند و قوانین جدید در این حوزه