به مال یا حق دیگری“. بر پایه تعریف قانونى مذکور، تقصیر دربر گیرنده تخلف از تعهد و التزام قانونى یا قراردادى و یا تجاوز یک شخص به حقوق شخصى دیگرى برخلاف متعارف است و مى‌توان گفت که تقصیر عبارت است از عمل خلاف حق که یک شخص نسبت به شخص دیگرى انجام مى‌دهد. بنابراین هرگاه شخصى در اعمال و رفتار خود احتیاط معمول و مرسوم در جامعه را رعایت نکند یا از مقررات تخلف کند و موجب زیان دیگرى شود، مسئول و مقصر شناخته مى‌شود و ملزم است که از عهده جبران زیان وارد شده برآید. به‌طور مثال، راننده‌اى که از مقررات راهنمائى و رانندگى تخلف مى‌کند و موجب حادثه‌اى مى‌شود که منجر به خسارت اشخاص دیگرى مى‌شود مقصر است و باید زیان وارد شده را جبران کند.
بنابراین نظریه زیاندیده وقتى مى‌تواند به حق خود برسد که ثابت کند عامل زیان مرتکب تقصیر و خطائى شده و زیان وارد بر او نتیجه مستقیم تقصیر عامل زیان است. عامل زیان نیز براى رفع مسئولیت خود مى‌تواند ثابت کند که زیان وارد شده در نتیجه تقصیر و خطاى زیاندیده یا بر اثر قوه قاهره بوده است. طبق این نظریه ارتکاب تقصیر و خطا شرط اصلى مسئولیت مدنى است. به‌علاوه در بعضى از سیستم‌هاى حقوقى چنانچه عامل زیان داراى قوه تشخیص و تمیز نبوده و قابلیت انتساب تقصیر نداشته باشد (مانند صغیر غیرممیز و مجنون)، مسئولیت وجود نخواهد داشت تا خسارتى جبران شود. به‌طور کلى حسن این نظریه آن است که هر کس را مسئول عواقب و پیامدهاى اعمال و رفتار خود مى‌داند و به مسئولیت جنبه شخصى مى‌دهد که خود موجب افزایش احتیاط نزد افراد مى‌شود. در واقع این نظریه تحت‌تأثیر مسئولیت جزائى است و به‌طورى که مى‌دانیم در مسئولیت جزائى ارتکاب تقصیر شرط اصلى مسئولیت فرد است. اما قبول این نظریه، در شرایط زندگى پیچیده کنونى، خالى از عیب و اشکال نیست و موجب مى‌شود که بسیارى از زیان‌ها بدون جبران بماند. به‌طور مثال اگر اتومبیلى‌ که در ساخت آن دقت و احتیاط کافى به‌کار رفته است ناگهان منفجر شود و زیانى به دیگرى وارد کند یا اگر اتومبیلى نو یا راننده‌اى ماهر بر اثر بریدن ترمز یا عابرى تصادف کند و موجب صدمه بدن او شود، دارنده اتومبیل در سیستم حقوقى مبتنى بر نظریه تقصیر مى‌تواند به استناد رعایت احتیاط‌هاى لازم و معمول از مسئولیت مبرّا شود. در این‌صورت اثبات تقصیر عامل زیان و درخواست خسارت براى زیاندیدگان مشکل خواهد بود. حال آنکه عدالت اجتماعى ایجاب مى‌کند که خسارت وارد به زیاندیدگان بدون جبران نماند. به هر حال قبول نظریه تقصیر در شرایط کار و فعالیت جوامع امروزى، براى حفظ نظم و رفع اختلافات و درمان دردها و مشکلات اجتماعى ناشى از حوادث و سوانح، کافى نخواهد بود.
ب: نظریه خطر
در این دیدمان ارتکاب تقصیر شرط مسئولیت مدنى نیست بلکه هر کسى‌که بر اثر فعالیت خود خطرهائى ایجاد مى‌کند و موجب زیان دیگرى مى‌شود مسئول و ملزم به جبران خسارت وارد شده است. بنابراین شخصى که اتومبیلى را به حرکت درمى‌آورد و یا کارخانه‌اى را به‌کار مى‌اندازد ایجاد خطر مى‌کند و چون از منافع این فعالیت بهره‌مند مى‌شود ناچار باید ضررى را که از این راه متوجه دیگرى مى‌شود تقبل و جبران کند. علت پیدایش این نظریه جدید آن بود که حوادث وسایل نقلیه موتورى و رخدادهاى زیانبار کارخانه‌ها روز به روز توسعه مى‌یافت و خسارت‌هاى زیادى بر دوش زیاندیدگان مى‌گذاشت و اغلب، حق آنها ضایع مى‌شد. زیرا عامل زیان از شرایط و موقعیت اقتصادى بهترى برخوردار بود و با استفاده از قانون و امکان‌هاى خود از مسئولیت معاف مى‌شد. به‌علاوه ضوابط تقصیر نیز اغلب غیرمشخص و در مورد هر حادثه‌اى علل مختلفى داشت. خلاصه آنکه وضع حقوقى و موقعیت زیاندیدگان بسیار بد و آسیب‌پذیر بود و یک سلسله مشکل‌ها و نابه‌سامانى‌هاى اجتماعى ایجاد مى‌کرد. به همین جهت حقوقدانان به فکر بهبود و اصلاح وضع زیاندیدگان افتادند و به این نتیجه رسیدند که باید تسهیلاتى در امر اثبات قائل شد. در راه اجراء این نیت، قائل به فرض مسئولیت یا فرض تقصیر شدند و دارنده ”شیءِ خطرناک“ را مسئول جبران زیان وارد به دیگرى دانستند. این نظریه موضوع رأى معروف دیوان‌عالى کشور فرانسه در سال ۱۹۳۰ و از ماده ۱۳۸۴ قانون مدنى فرانسه استنباط شده است. مطابق نظریه خطر، مسئولیت مدنى ما به‌ازاء نفع و فایده و لذتى است که شخص از شیءِ متعلق به خود یا از فعالیت خود مى‌برد. در واقع حقوقدانان و دادرسان بدون آنکه مفهوم تقصیر را نادیده بگیرند به جست‌وجوى قاعده جدیدى پرداختند که مبناى جبران زیان قرار گیرد و این قاعده را چنین بیان داشتند که خسارت باید به کسى نسبت داده شود که سبب وقوع آن شده است. بر پایه این نظریه چنانچه بر اثر عمل شخص یا اشخاص وابسته به او یا اشیاء تحت تصرف او خسارتى به دیگرى وارد شود، عامل زیان مسئول به‌شمار مى‌رود و باید از عهده جبران زیان وارد شده برآید مگر آنکه بتواند خلاف آن را ثابت کند. بنابراین، اصل بر مسئول بودن عامل زیان جارى است و اثبات خلاف آن بر عهده او است. در این‌صورت بار اثبات از دوش زیاندیده برداشته مى‌شود و کافى است زیاندیده ثابت کند که خسارتى به او وارد شده و این خسارت ناشى از فعل عامل زیان است (اثبات رابطه علیت). این نظریه بعدها توسعه یافت و به‌دنبال آن نظریه مطلق خطر پیدا شد. مطابق نظریه اخیر هر کس موجب زیان دیگرى شود مسئول جبران آن است و اثبات خلاف آن جز در مورد فورس ماژور جایز نیست. علت پیدایش نظریه اخیر توسعه ماشینیسم و پیچیدگى زندگى صنعتى کنونى و ضرورت حمایت کامل زیاندیدگان است. بنابراین مطابق نظریه خطر، دارندگان وسایل نقلیه موتورى و صاحبان کارخانه‌ها و کارگاه‌ها مسئول جبران زیان‌هائى هستند که بر اثر فعالیت آنها به اشخاص دیگرى وارد مى‌شود. ایرادى که به این نظریه گرفته‌اند آن است که قبول مطلق این نظریه ابتکار و آزادى عمل صاحبان فعالیت‌هاى اقتصادى را محدود مى‌کند و هزینه‌هاى سنگینى براى جبران خسارت‌ها به‌عهده آنها مى‌گذارد. اما با توجه به آثار مفید اجتماعى که اجراء نظریه خطر دربر دارد و تأمین و حمایتى که از این راه نصیب زیاندیدگان مى‌شود و با توجه به اینکه امروز اکثر صاحبان فعالیت، مسئولیت مدنى خود را در قبال زیاندیدگان بیمه مى‌کنند و امر جبران خسارت‌ها را به‌عهده شرکت‌هاى بیمه مى‌گذارند، این ایراد قابل رفع است.
پ: نظریه تضمین حق
افزون بر دو نظریه فوق، بوریس استارک، استاد دانشگاه پاریس، نظریه دیگرى را به‌عنوان مبناى مسئولیت مدنى مطرح کرده که به ”نظریه تضمین حق“ معروف است. به‌نظر این دانشمند حقوق، مبناى مسئولیت مدنى محدود و منحصر به نظریه تقصیر یا نظریه خطر نیست و اشتباه است که تنها به آثار و ارزیابى عمل عامل زیان توجه کنیم و حقوق زیاندیده و تضمین قانونگذار را فراموش کنیم.
به‌نظر این حقوقدان هر کس حق دارد در جامعه خود سالم و ایمن زندگى کند و حقوق او تضمین شود. هیچ‌کس حق ندارد حقوق و سلامتى و ایمنى دیگران را به خطر اندازد. پس به محض اینکه حقى از بین رفت و زیانى وارد شد عامل زیان باید آن را جبران کند و همین الزام به جبران زیان، مسئولیت مدنى نامیده مى‌شود. حسن بزرگ این نظریه آن است که به تضمین حقوق افراد زیاندیده و حمایت قانونى از آنان توجه و تأکید دارد. با این همه به این نظریه ایراد گرفته‌اند که حمایت از حقوق واردکننده زیان را، که در اجراء حقوق خود فعالیت مى‌کند، نادیده گرفته و براى حقوق زیاندیدگان تقدم و رجحان قائل شده است. در پاسخ به این ایراد حقوقدان مذکور مى‌گوید که تضمین و حمایت از حقوق مربوط به جسم و جان انسان بر سایر حقوق او برترى دارد. ایشان با تفکیک خسارت‌هاى بدنى و مالى از خسارت‌هاى معنوى و اقتصادى معتقد هستند که خسارت‌هاى بدنى به هر حال باید جبران شود ولى جبران خسارت‌هاى اقتصادى و معنوى موکول به اثبات تقصیر عامل زیان است. همان‌طور که دکتر ناصر کاتوزیان نوشته‌اند، گرچه ”نظریه تضمین حق“ نیز در ایجاد مسئولیت مدنى نقش مؤثرى دارد ولى هیچ ‌یک از نظریه‌هاى ابراز شده نمى‌توانند به تنهائى و به‌طور انحصارى مبناى مسئولیت مدنى قرار گیرند. در هر یک از این نظریه‌ها ”حقیقتى انکارناپذیر وجود دارد“. به‌نظر ایشان ”آنچه اهمیت دارد رسیدن به عدالت“ است و این ابزارهاى منطقى تنها وسایل راه‌گشائى به این هدف هستند.
به‌نظر مى‌رسد که مبناى تشخیص مسئولیت مدنى عرف و اصول مورد قبول جوامع انسانى است. مسئولیت مدنى امرى وابسته به فرهنگ و اخلاق و ویژگى‌هاى اجتماع است و با تحول شرایط اقتصادى و اجتماعى جوامع بشرى تغییر و تحول پیدا مى‌کند. تحول‌هاى دنیاى کنونى و شرایط ویژه آن ایجاب مى‌کند که جامعه، افراد عضو خود را در مقابل حوادث و خطرها حمایت کند. قبول نظریه خطر و نظریه تضمین حقوق یا نظریه تضمین اجتماعى، به‌ویژه اگر با تکنیک متوفى بیمه تلفیق و تکمیل شوند، مى‌توانند در راه تحقق این هدف عدالت‌گرایانه و انجام تعهد اجتماع در مقابل افراد عضو خود مفید و کارساز باشند.

ت: نظریه مختلط
اکثر حقوقدانان پیرو این عقیده هستند که قولنامه را باید دقیقاً تفسیر کرد و پى برد به قصد طرفین واینکه اراده آنها هنگام تنظیم قولنامه چه بوده است. آیا نظر آنها این بوده که ایجاب و قبول انجام گیرد و عقد بیع تحقق یابد، ولى جهت تسجیل و تثبیت عقد، و بعداً آن را در دفتر اسناد رسمى به ثبت برسانند، یعنى عمل دفترخانه را تنها یک عمل تسحیلى مى‌دانند، یا اینکه واقعاً قصد آنها انجام بیع نبوده؛ بلکه تصمیم داشته‌اند که مقدمات کار را فراهم نموده و بعداً عقد بیع را جارى نمایند. بنابراین، مطابق این نظر، قولنامه در بعضى موارد بیع است و در بعضى موارد تعهد به انجام بیع.
در حال حاضر، رویه محاکم نیز پیروى از همین نظریه است و معتقد هستند که اگر مندرجات سند، مفاداً حاکى از قرارداد طرفین براى انجام معامله در آینده باشد، فى‌المثل تعهد به اینکه در تاریخ معینى براى تنظیم سند انتقال به دفترخانه مراجعه نمایند و مبلغى نیز به‌عنوان بیعانه پرداخت شود و معادل همان مبلغ یا بیشتر بابت وجه التزام منظور شود تا در صورت عدم انجام تعهد، در وجه زیان دیده (متعهدله) کارسازى گردد، سند مذکور مبایعه‌نامه نبوده بلکه صرفاً مبین تعهد به انجام معامله است. بنابراین، در صورت تخلف و عدم ایفاء تعهد توسط یکى از طرفین، طرف مقابل حق رجوع به دادگاه تنها جهت مطالبه وجه التزام مرقوم در قولنامه دارد و لاغیر.

اما چنانکه از مفهوم و منطوق سند، رضاى طرفین و ایجاب و قبول آنها بر وقوع معامله مستفاد گردد، فرضاً فروشنده و خریدار و مورد معامله معلوم و مشخص بوده و تمامى (یا بیشتر) ثمن پرداخت و مبیع تحویل و به تصرف خریدار داده شده باشد. به‌نظر اکثریت قضات حسب مواد (۱۰) و (۱۹۰) و (۲۱۹) قانون مدنى و مطابق شرع انور، سند مرقوم، مبایعه‌نامه و نافذ مى‌باشد، ولو عادى باشد.
نتیجه اینکه، تشخیص طبیعت حقوقى سندى که طرفین تنظیم کرده‌اند، وابسته به تمیز قصد مشترک آنان است: اگر خواسته باشند که با امضاء آن سند، بیع واقع شود، دادگاه باید آن را سند بیع بشمارد. برعکس، هرگاه هدف این باشد ک برطبق آن التزام به انشاء عقد بیع، ایجاد شود نه انتقال، دادگاه آن را قولنامه به حساب مى‌آورد.
بند دوم: مبانی فقهی
از مطالعه و بررسی نظام مسئولیت در حقوق اسلامی و ملاحظه نظر فقها، در کتب فقهی در مسائل مختلف فقهی می‌بینیم در بعضی موارد و مسائل ذکر شده ممکن است با یکی از نظریه‌های مشهور مطابقت نماید و یا در پاره ای از احکام و نظرات مشترک باشند اما آنچه که مسلم است در فقه و حقوق اسلامی برای مبنای مسئولیت، ضابطه معینی که بتوان به عنوان یک قاعده‌ی عام از آن