دانلود پایان نامه حقوق در مورد فاسد،

س برای مشروعیت لازم است غرر از ناحیه عوضین با تعیین منفعت و اجرت برطرف می گردد.بنابراین انچه در این باب به آن اشاره شده است بیانگر این مطلب است که فقهااصولاً غرر را به لفظ اطلاق آن پذیرفته اند، و آن را مختص به بیع نمی دانند، و تسری آن را بر سایر عقود را بلا اشکال می دانند و برای رفع تنازع باید به این نکته توجه نمود که حدیث نبوی (ص) با روایت نهی النبی عن الغرر، شامل کلیه معاملات ( مبتنی بر مغابنه ) می باشد و براین اطلاق قیدی نیامده است که آن را مقید به قید تفسیر نماییم زیرا ( التقیید فی المطلقات و تخصیص فی العمومات).
از طرفی دیگر در حدیث نبوی (ص) روایت نهی النبی عن بیع الغرر، لفظ بیع وارد مورد غالب عقود مغابنه ای می باشد و این لفظ از باب بیان مصداق بارز است نه به عنوان حصر موضوع. مع هذا استعمال این روایت در سایر عقود با این مقتضی خالی از اشکال می باشد. اما احتجاج به این روایت در فقه امامیه در عقود غیر معاوضه ای مانند هبه، و عقودی که هدف از انعقاد آن احسان و مسامحه است نه مغابنه به لفظ مطلق بر اکل مال به باطل دلالت نخواهد داشت.
فقهای اسلامی ( امامیه ) در تبیین عنوان غرر با مبنا قرار دادن عنوان ( خطر) به عنوان مفهوم غایی از واژه (غرر) تعاریف هم سو با مبانی استدلالی، ارائه نموده اند که به آن می پردازیم.
در همین باب صاحب جواهر می گوید: غرری که در حدیث نبوی ( نهی النبی عن الغرر ) از آن نهی شده است خصوص بیع غرری و خطری است که از جهل به صفات مبیع سرچشمه می گیرد و خطری بودن بیع به خاطر جهل مشتری به صفات کمی و کیفی می باشد. نه اینکه مطلق خطر، و مراد از بیع خطری بیعی است که چه از جهل بر صفات ناشی شود و چه از جهل به حصول و وصول مبیع به مشتری.
هم چنین شیخ صدوق در معانی الاخبار آورده است: اینکه دین اسلام برخی از معاملاتی را که در جاهلیت رایج بوده ابطال کرده است از قبیل بیع منابذه و ملامسه و بیع حصات، علت حکم به بطلان و فساد آن این است که اینها معاملات غرری هستند و بیع غرری باطل است.
بنابراین آنچه از مفهوم کلام فقها از تبیین عنوان غرر بدست می آید این نکته است که جهل و عدم علم به صفات مبیع ( لعدم العلم بسلامه و صفه ) و عدم قدرت بر تسلیم مبیع به مشتری ( لایقدر علی تسلیم عقیب العقد ) خطریست که شخص را مصون از ضرر نمی دارد و براین اساس هر جهلی را غرر نمی گویند بلکه جهلی غرر است که شخص را در مخاطره و ضرری قرار دهد که از آن نهی شده است، پس مطلق جهل را غرر نمی نامند.

بند دوم: غرر در شروط ضمن العقد:
در باب بررسی غرر در شروط ضمن العقد در فقه اسلامی ابتداً باید شرایط صحت شروط و مبانی آن را بررسی نماییم که به آن در ادامه به آن می پردازیم.
برخی از فقها برای شرایط صحت شروط 4 شرط را ذکر کرده اند.
1- عدم مخالفت با کتاب و سنت،
2- عدم استلزام جهل به عوضین
3- مقدور بودن
4-عدم مخالفت با مقتضای عقد می دانند.
هم چنین فقها شروط فاسد را اینگونه احصاء نموده اند:
1- شرط خلاف کتاب و سنت
2- شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین گردد.
3- شرط خلاف مقتضای عقد
4- شرط غیر مقدور
5- شرطی که منفعت عقلانی نداشته باشد.
پس از آنکه شروط فاسد را به اختصار بیان نمودیم این سوال مطرح است که آیا شروط فاسد مفسد نیز هستند یا خیر؟برخی از فقها، شروط فاسد را مفسد نمی دانند و ادله های را برعدم مفسد بودن آنها ارائه نموده اند که به آن اشاره خواهیم نمود.برخی بر این عقیده اند: که دلیلی بر بطلان عقدی که شرط فاسد در آن باشد وجود ندارد. پس بیع مشروط به شرط فاسد، بیع است و ظاهر آیه _ احل الله البیع ) آن را شامل می شود.شهید ثانی به نقل از شیخ طوسی بیان می دارد: تراضی به هر کدام از عقد و شرط مستقلاً تعلق می گیرد و با انتفاء یکی، دیگری باقی می ماند، بنابراین با از بین رفتن شرط، تراضی نسبت به عقد کماکان باقیست. پس می توان، ضمن حکم بر فساد شرط، به صحت عقد ملتزم شد.
صاحب جواهر نیز در این باب معتقد است: حتی اگر مشروط و عقد به هیأت اجتماعی مطلوب باشد، باز هم با فساد شرط، عقد باطل نمی گردد. بلکه برای جلوگیری از ضرر عقد خیاری می شد. دلیل دیگر بر عدم مفسد بودن شرط فاسد، دلالت اصل است و اصل صحت عقد است، هم چنین دلیل قابل احتجاج دیگر استدلال به روایات می باشد.
1- در مرسله ابن ابی براج آمده است: از حضرت علی (ع) سوال شد: کسی کنیزی می خرد و و بر او شرط می شود، آن کنیز هبه و فروخته نشود و به میراث نرسد، آیا این شرط صحیح است؟ امام فرمودند: باید به شرط عمل شود، مگر در مورد میراث.
2- استدلال به روایت معروف به خبر بریره: از امام صادق (ع) نقل شده است: بریره کنیزی دارای شوهر بود که عایشه وی را خرید و آزاد کرد. پیامبر (ص) فرمودند: اگر بریره بخواهد می تواند نزد شوهرش بماند و اگر بخواهد می تواند جدا شود. از طرفی اربابان قبلی بریره که او را به عایشه فروختند ولاء او بر خریدار شرط کردند. پیامبر (ص) فرمودند: ولاء برای کسی است که کنیزی را آزاد می کند.

وجه استدلال به این روایت این امر است که با وجود شرط فاسد، پیامبر (ص) با اعطای اختیار به کنیز در خصوص بقاء زوجیت یا مفارقت از شوهرش، بر صحت بیع مذکور صحه گذاشته اند و با گفتن ” الولاء لمن اعتق ” به بطلان شرط اشاره فرمودند.
دلیل دیگری بر عدم مفسد بودن شرط فاسد، لازم آمدن دور به دلیل متوقف شدن صحت عقد بر صحت شرط است مثل بیع شرط فروش مبیع به خود بایع که به دور علامه مشهور است. زیرا وجود مشروط بر وجود شرط شرط متوقف است در نتیجه بیع اول بر بیع دوم و بیع دوم بر بیع اول متوقف می باشد به 2 دلیل:
1- بیعی صورت نمی گیرد مگر اینکه فروشنده مالک باشد و در بیع به شرط فروش به بایع قبل از تحقق بیع اول مالکیتی برای شخص وجود ندارد تا به شرط عمل کند.
2- فروش مبیع به مالک آن، معقول نیست، چون تحصیل حاصل است.
بر ادله های اقامه شده و برای صحت عقد مشروط به شرط فاسد نقدهایی مترتب است:
اولاً: صحت عقد با اصل عدم انتقال ملک از فروشنده به بایع در صورت فساد شرط معارض است.ثانیاً هنگامی عقد موافق با ظاهر آیه ( احل الله البیع ) عقدی است که شرط فاسد در آن درج نشده باشد، زیرا ظاهر این آیات شامل عقدی می شود که در آن قصد باشد، حال اینکه در معامله مقید به شرط فاسد، قصدی وجود ندارد، چون رضایت معامله، به شرط ضمیمه می باشد، در حالی که شرط فاسد، فاقد اثر است و مشروط له نیز به معامله بدون شرط رضایتی ندارد، بنابراین به معامله بدون شرط قصدی تعلق نگرفته است.
ثالثاً: درمورد مرسله ابن براج مشهور به فساد عدم هبه و عدم بیع قائل هستند، به روایت یاد شده عمل نکرده اند.رابعاً درمورد دور، بنابر معنای نخست، مشروط بیع اول بر وجود بیع دوم، متوقف نیست. بلکه به التزام به بیع دوم متوقف است. به همین دلیل است که اگر خریدار ملتزم شود اما عمل به شرط نکند، بیع باطل نیست، بلکه به جهت تخلف از شرط، معامله انجام شده خیاری می شود. براساس معنای دوم نیز، ایجاد مورد التزام در ظرف زمان خاص محال است اما احتمال تحقق در زمان دیگر وجود دارد، اغلب التزامات عقلاً اینگونه است یعنی در زمان التزام وفای به آن ممکن نیست، اما بعد از آن امکان عمل وجود دارد.
برخی دیگر راجع به شروط فاسد، قائل به تفصیل شده اند. برای قائلین به تفصیل 3 دیدگاه وجود دارد:
1- دیدگاه ابن زهره: ایشان براین عقیده اند که تنها شروط غیر مقدور، مفسدند، و شروط فاسد دیگر موجب بطلان عقد نمی شوند و برای عدم فساد عقد، به اجماع، ظاهر قرآن، دلالت اصل و خبر بریره، استدلال می نماید. وجه مفسد بودن شرط غیر مقدور، این است که این شرط قابل وفاء نیست، بنابراین با چنین شرطی تسلیم مورد معامله همراه شرط مقدور نیست، و حال اینکه قدرت بر تسلیم از شرایط صحت عقد است.حال آنکه شیخ انصاری بر این عقیده است: شرط غیر مقدور از حیث اینکه غیر مقدور است موجب تسلیم در احد العوضین نمی شود.
دیدگاه دوم نظریه منسوب به ابن منوج بحرانی است که ایشان شروط فاسد را به جز شرط فاقد نفع عقلائی، مفسد می داند. بنابراین بر طبق این نظریه شرط فاقد نفع عقلائی باطل است، اما موجب بطلان عقد نمی شود.
دیدگاه سوم: نظریه برخی از متأخرین و معاصران است. این گروه بر این باورند که شروط باطل، مطلقاً موجب بطلان عقد نمی شوند و بین شروطی که در ارکان عقد اختلال ایجاد می کند و شروطی که به اصل عقد ربطی ندارد، قائل به تفصیل شده اند.
بر طبق این نظریه، شروط دسته اول در ارکان عقد یا شرایط عوضین اختلال ایجاد می کند، بنابراین بطلان عقد به این اختلال مستند است نه شرط فاسد، به عبارت دیگر این گروه محل نزاع را در جایی می دانند که فساد شرط از قبیل واسطه ی در عروض باشد، به این معنا که فساد اولاً و بالذات بر شرط عارض می شود و ثانیاً و بالعرض موجب فساد عقد گردد. و شرط مفسد را به دو دسته تقسیم می نماید:
1- شرط خلاف مقتضای ذات عقد
2- شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین می شود.
اختصاراً شرط خلاف مقتضای ذات عقد شرطی است که از موجبات تناقض است و عدم تحقق عقد را در پی دارد. به این معنا که عقد به انجام مقتضای خود امر می کند و شرط به عدم انجام آن، از این رو این امر سبب ایجاد تردید در تصمیم برای انجام معامله است و در نتیجه قصد انشاء سلب می شود حال آنکه قصد از ارکان عقد می باشد.
بند سوم: شرط مجهول
در باب شروط مجهول برخی بر این عقیده اند که شرط مجهول باطل است، خواه جهالت آن به نفس معامله سرایت کند یا خیر.برخی دیگر از فقها هر شرطی را موجب جهل به عوضین نمی دانند و در نتیجه هر شرط مجهولی را مبطل عقد نمی دانند، چون شرط تابع است و مقصود بالاصاله نمی باشد و بر طبق این نظریه شرط مجهول به اصل بیع سرایت نمی کند تا موجب غرری شدن معامله گردد. چون غرری شدن معامله، فرع بر آن است که شرط جزئی از احدالعوضین باشد تا از این جهت، جهل به عوضین سرایت کند و فرض این است که در عالم انشاء شرط به مقابل عوض قرار نمی گیرد تا در صورت جهل، به غرری بودن معامله حکم شود، حتی اگر سرایت جهل به اصل معامله پذیرفته شود این امر کلیت ندارد و تنها در برخی از موارد صادق است.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بنابراین با توجه به مطالب یاد شده معامله مقید به شرط مجهول، که موجب جهل به عوضین گردد باطل است زیرا فلسفه نهی از معاملات غرری، صرفاً وجود ضرر نمی باشد، زیرا نمی توان پذیرفت که حدیث نهی از بیع الغرر تنها در جهت ایمن قرار دادن طرفین از ابتلا به ضرر باشد، زیرا از مواردی که طرفین از روی علم و آگاهی جاعل در جعل این شروط می باشد، این معاملات تنها به دلیل وجود ضرر باطل نخواهد بود بلکه قصد انجام دادن معامله را محل تردید قرار می دهد، بنابراین باید مفهوم دقیق تری از مبنای حدیث نهی از غرر مناط بحث قرار گیرد. شرط ضمنی گاهی ممکن است یک امر مجهول و نا معلوم باشد ولی جهل به آن موجب غرری شدن معامله نمی گردد و به یکی از عوضین سرایت نمی کند در این نظر ( شرط مجهول) امری است که در نظر عرف صد در صد تبعی است و متعلق قصد طرفین از معامله نیست ) مثلا گوسفندی را خریداری می کند، به شرط اینکه شیر داشته باشد در این جا جهالت شرط مانعی ندارد ولی گاهی شرط مجهول به گونه ای می باشد که جهل به آن موجب غرر در اصل بیع می شود و به یکی از عوضین سرایت می کند و آن را غرری می نماید. اما گاهی عقیده بر این است که یکی از شروط صحت شرط ضمنی آن است که چنین جهالتی در آن نباشد وگرنه فاسد و مفسد است زیرا در این اعتبار که شرط اگرچه در ظاهر و صورت مسأله خارج از عوضین و تابع آن هاست و به صورت شرط ذکر شده است ولی در حقیقت به منزله جزیی ازعوضین است ( للشرط قسط من احد العوضین).
هم چنین صاحب تذکره در