قانون مدنی ذکر شده است در این ماده می خوانیم :
«۱-در عقود معرض اگر یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند ، طرف دیگر پس از اخطار به متعهد اختیار دارد اجرا یا فسخ قرارداد را مطالبه کند و در هر دو حالت هر گاه مقتضی وجود داشته باشد، حکم به جبران خسارت نیز می شود،
۲- در صورت اقتضای شرایط، قاضی میتواند به متعهد فرصت دهند، چنانه بخش انجام نشده تعهد ، نسبت به کل قرارداد اهمیت چندانی نداشته باشد، دادگاه میتواند از صدور حکم فسخ خودداری کند .»۲۰۴
بنابراین در حقوق مصر نیز متعهدله بین درخواست به انجام تعهد و اعمال حق فسخ مختار است و می تواند تعهد خود را در مقابل متعهد متخلف رها سازد.
در حقوق لبنان ماده ۲۴۱ قانون موجبات و عقود مقرر میدارد.
« در تمام عقود معوض ، حق الغاء عقد مفروض است ، چنانچه یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند و نتواند به تعذر اجرای قرارداد بلند تمسک کند ، عقد منفسخ نمی شود بلکه طرفی که به حق خود نرسیده، میتواند اجبار متعهد به انجام تعهد یا الغای آن را همراه با جبران خسارت از دادگاه بخواهد …»
همچین ماده ۱۷۷ قانون مدنی عراق در این خصوص مقرر می دارد :
« در عقود معوض ،هر گاه یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند، طرف دیگر، پس از اخطار مجاز است. فسخ قرارداد را با جبران خسارت از دادگاه درخواست کند.»
بنابراین باید پذیرفت که در حقوق تجارت ما نمیتوانیم مقررات حقوق مدنی را در این خصوص قابل اجرا بدانیم. چرا که مقررات مدنی با روح و ذات قراردادهای تجاری منافات دارد و از طرفی چون می توانیم مقررات کنوانسیوهای بین المللی را در روابط تجاری خود با بیگانگان ، حاکم کنیم
پس باید بپذیریم در حقوق تجارت ضمانت اجرای اصلی نقض تعهدات فسخ و مطالبه خسارت است.
نتیجه :
از مطالعات ، پیشین به این نتیجه می رسیم که :
در حقوق مدنی با وجود نص مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ و ۳۷۶ و ۵۳۳ قانوان مدنی، ضمانت اجرای اصلی نقض تعهد الزام متعهد به انجام عین تعهد است و نمیتوان بدواً به طریق ضمانت اجراهای دیگری متوسل شد، خصوصاً که در فقه نیز فقهای مشهور بر این نظر هستند که با توجه اصل لزوم در قراردادها و قاعده فقهی المومنون عند الشروطهم» ملزم به انجام تعهد خویش میشود و لذا در حقوق مدنی بین انواع ضمانت اجراها رابطه طولی وجود دارد و متعهدله نمیتواند این رابطه را در نحوه استفاده از ضمانت اجراها نادیده بگیرد. لذا بدواً باید انجام تعهد را بخواهد در صورت تعذر می تواند فسخ و مطالبه خسارت را مطالبه کند.
اما در حقوق تجارت با مطالعه تطببیقی صورت گفته؛ این نتیجه حاصل می شود که: نظامهای حقوقی متفاوت، بطور کلی در خصوص طرق جبران خسارت در حقوق مدنی و حقوق تجارت دارای یکپارچگی و یگانگی از نظر مقررات حاکم بر نحوه استفاده از این طرق هستند و نیز با این اصل موافق هستند که در عقود معوض، هر گاه یک طرف قرارداد از انجام تعهدخود خودداری کند؛طرف دیگر میتواند با توجه به شرایط و اوضاع واحوال حاکم بر قرارداد الزام متعهد یا فسخ قرارداد و مطالبه خسارت را درخواست کند.بین طرق جبران خسارت رابطه عرضی وجود دارد و استفاده از نوع ضمانت اجرا، در اختیار متعهدله است.
مبحث سوم:مطالبه خسارت قراردادی
طرفین قرارداد معمولاً زوایای مختلف قرارداد را به هنگام عقد در نظر می‌گیرند و از آنجا که قصد طرفین نیز در واقع اجرای تعهدات است لذا جهت تعیین اجرای قرارداد خود خساراتی را برای متخلف پیش‌بینی میکنند. لذا در صورتی که متعهد از تعهد خویش تخلف کند در اینصورت ملزم به پرداخت خسارات مذکور در قرارداد خواهد بود. به چنین خساراتی در اصطلاح حقوقی وجه التزام می گویند. که ذیلاً بصورت مختصر تعریف و ماهیت آن مورد بررسی قرار می‌گیرد.
گفتار اول:تعریف و ماهیت وجه التزام
در قوانین ایران تعریفی از وجه التزام بصورت مشخص بعمل نیامده است. اما با توجه به پاره‌ای از مقررات نویسندگان تعاریف مختلفی را ارائه داده‌اند.
برخی بر این نظر هستند که: وجه التزام مبلغی است که متعاقدین در حین عقد (پیش از وقوع خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد یا تأخیر اجرای آن) بموجب توافق معین می‌کنند.۲۰۵
برخی دیگر گفته‌اند: وجه التزام توافقی است که بموجب آن طرفین میزان خسارتی را که در صورت عدم اجرای قرارداد یا ایجاد ضرر باید پرداخت شود از پیش معین می‌سازند.۲۰۶ آقای دکتر کاتوزیان بر این نظر هستند که:وجه التزام مخصوص قراردادهاست و در مسئولیتهای غیر قراردادی به چنین شرطی (شرط وجه التزام، و مبلغ تعیین شده)، وجه التزام نمی‌گویند. لذا اصطلاح شرط کیفری را با اقتباس از حقوق اروپایی بر آن انتخاب می‌کنند.۲۰۷ اصطلاح شرط کیفری از حقوق رم توسط حقوقدانان فرانسوی اقتباس شده و از حقوق فرانسه به حقوق ایران نفوذ پیدا کرده است. این اصطلاح که ترجمه penale clause در حقوق فرانسه است تعبیه به شرطی شده که طبق آن شخص جهت تضمین اجرای قرارداد متعهد به پرداخت چیزی میشود که در صورت تخلف ملزم به پرداخت آن میگردد.۲۰۸
در حقوق انگلیس وجه التزام را چنین تعریف کرده‌اند: مبلغی است که طرفین توافق می‌کنند در صورت نقض قرارداد به عنوان خسارت پرداخت شود. ضمناً فرض بر این است که مبلغی مورد توافق به خسارات واقعی محتمله قابل وصول است. از طرفی چنانچه مبلغ مذبور از مبلغ واقعی بطور قابل ملاحظه‌ای بیشتر باشد. دادگاهها براساس آن رأی نخواهند داد.۲۰۹
در حقوق مصر نیز واژه «التعویض الاتفاقی»۲۱۰ را در معنای شرط جزائی برگزیده‌اند.
ماهیت وجه التزام:
شرط وجه التزام معمولاً بمنظور جلوگیری از هرگونه اختلاف در میزان خسارت و تسریع در جبران خسارت در قراردادهای تجاری و غیر گنجانده میشود. طبق این شرط یکی از متعاملین یا هر دو، متعهد می‌شوند هرگاه در انجام تعهدات قراردادی خود تخلف کنند مبلغ معینی را که در قرارداد تعیین می‌شود بعنوان وجه التزام پرداخت نماید. شرط وجهالتزام همانند شرط تعیین قراردادی خسارت، دارای نقش ضمانت اجرای قرارداد بوده و به گونه‌ای تضمین کنندهی قرارداد اصلی محسوب می‌شود.
بنابراین از کلمات و عبارات بکار رفته در تبصره ۴ ماده ۳۴ قانون ثبت ایران به خوبی استنباط می‌شود که وجه التزام اولاً شرط ضمن عقد است. ثانیاً از جمله عقود تبعی قلمداد می‌شود. لذا وجه التزام که عموماً بصورت شرط متن عقد مورد تراضی واقع می‌شود از جمله عقود تبعی محسوب میشود که نفوذ و انحلال آن همواره تابع عقد اصلی است.
گفتار دوم:عدم امکان تغییر شرط خسارت قراردادی (وجه التزام) در حقوق ایران
در حقوق ایران اعم از قانون تجارت و قانون مدنی شرط وجهالتزام در مبحث خسارات ناشی از عدم اجرای تعهدات مورد بحث حقوقدانان قرار گرفته است. و بسیاری از حقوقدانان نیز آنرا نوعی خسارات دانسته‌اند.۲۱۱
اما ماهیت وجهالتزام در حقوق ایران بگونه‌ای است که لزوماً با ورود خسارت همراه نیست بلکه بموجب شرط وجه التزام ممکن است طرفین توافق کنند که به صرف تخلف از اجرای تعهد، متعهد چیزی به متعهدله بدهد.۲۱۲ طبق این تعریف ممکن است هیچ گونه ضرری متوجه متعهدله نشده باشد و برعکس چه بسا در اثر اجرای تعهد ضرری نیز متوجه متعهدله باشد.
به هرحال قانونگذار ایران وجه التزام را تعیین مقطوع خسارت میداند نتیجه این خصیصه وجه التزام در حقوق ایران اینست که مبلغ آن قابل تغییر نیست بدین معنی که اولاً قاضی نمی‌تواند مبلغ معین شده را تقلیل دهد، حتی اگر وجه التزام چندین برابر خسارت واقعی و یا چندین برابر اصل تعهد باشد؛ ثانیاً با وجود وجه التزام، تعیین خسارت دیگری ممکن نیست و قاضی نخواهد توانست متعهد را به پرداخت مبلغی غیر از مبلغ تخلف محکوم کند، زیرا این خلاف اراده طرفین خواهد بود که از درج وجه التزامی هدفی جز تعیین مقطوع خسارات ناشی از نقض قرارداد نداشته‌اند؛ ثالثاً استحقاق متعهدله به دریافت وجه التزام موکول به اثبات خسارت واقعی نیست، بلکه کافی است عدم انجام تعهد اصلی توسط متعهد در زمان معین در قرارداد ثابت و معلوم شود که عدم انجام تعهد ناشی از خطای خود متعهدله و یا ناشی از فوت قاهره و یا فورس ماژور نبوده است، و به هر حال تقصیری متوجه متعهد نیست.۲۱۳
بنابراین با توجه به مطالب فوق و نظر به تحلیل یاد شده، که در نظام حقوقی کشور ما وجه التزام بعنوان شرط ضمن عقد پذیرفته شده است. لذا چنانچه نظام حقوقی چنین دیدگاهی را پذیرفته باشد در این صورت به بهانه کم یا زیادتر بودن خسارت وارده نمی‌توان در میزان وجه التزام تعیین شده تعدیل یا دخل و تصرفی کرد. دادگاه ملزم به پذیرش این امر و حکم بر طبق آن است.
بر همین اساس است که ماده ۲۳۰ ق. م مدنی مقرر می‌دارد:
«اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی بعنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم کند.»
چنانچه می‌بینیم ،این ماده استنباط در مقابل نص صریح قانون به هر نحو ممکن و با هر استدلالی را منع کرده است. و چاره‌ای جزء قبول نظر قانونگذار نیست.
برخلاف سایر موارد در این خصوص بین حقوق تجارت و حقوق مدنی وحدت وجود دارد، و قانون تجارت برخلاف قوانین تجاری سایر نظامهای حقوقی امکان تقلیل و تعدیل خسارت قراردادی را منع نموده است. در ماده ۳۸۶ ق. ت می خوانیم:
«اگر مال التجار، تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئوول قیمت آن خواهد بود… قرارداد طرفین می تواند برابر میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کامل مال التجار، معین نماید»
همین حکم را در ماده ۳۸۷ همان قانون میبینیم؛ که مقرر می دارد:
«در مورد خسارت ناشیه از تأخیر، تسلیم یا نقض یا خسارات بحری (آواری) مال‌التجار، نیز متصدی حمل و نقل در حدود ماده فوق مسوول خواهد بود.
خسارات مزبور نمی‌تواند از خساراتی که ممکن بود در صورت تلف شدن تمام مال التجار حکم به آن شود تجاوز نماید مگر اینکه قرارداد طرفین خلاف این ترتیب را مقرر داشته باشد.»
قانون مدنی فرانسه نیز همین رویه را دارد در ماده ۱۱۵۲ همان قانون، مقرر شده، «هرگاه در قرارداد مقرر شود که در صورت عدم انجام تعهد از ناحیه یکی از طرفین، مبلغی بعنوان ضرر و زیان پرداخت شود. طرف دیگر استحقاق مبلغی بیشتر یا کمتر از آنچه شرط شده نخواهد داشت.»
لذا می بینیم در این کشور نیز به وجه التزام به مثابه شرط تعیین خسارت مقطوع نگریسته شده است.
گفتارسوم:امکان تغییر خسارت قراردادی در حقوق تجارت بین‌الملل و سایر نظامهای حقوقی
همانطور که گفتیم در نظام حقوقی ما هم در قانون مدنی و هم در قانون تجارت امکان کاهش وجه التزام به هیچ وجه ممکن نیست. ولی این دیدگاه در حقوق خارجه پذیرفته شده نیست، لذا در اینجا لازم است نگاهی هم به حقوق بیگانه داشته باشیم.
حقوق کامن لا:
در حقوق انگلیسی وجه التزام ممکن