… 4- میزان خسارت تأخیر تأدیه فی ما بین متعهد و متعهدله (در امور بانکها و مراجعی که قانوناً حق دریافت آنها را دارند) تا تاریخ صدور اجرائیه انجام می‌شود و بعد از آن با اداره ثبت مربوطه است».
عبارت «…میزان خسارت تأخیر تأدیه تا روز درخواست اجرائیه …» نشان دهنده این مطلب است که در آئین نامه صدرالاشعار مبداٌ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه از روز سررسید سند در نظر گرفته شده است.
بند دوم- نظریه مطالبه
مطابق این نظر، مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه را باید هنگامی فرض کرد که دائن به‌طور رسمی یا غیر رسمی طلب خود را مطالبه کرده باشد و نه تاریخ سررسید دین. و از تاریخ مطالبه طلب است که طلبکار استحقاق دریافت خسارت تأخیر تأدیه را پیدا می‌کند.
مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در ماده 304 قانون تجارت بر پایه این نظر است.
«خسارت تأخیر تأدیه مبلغ اصلی برات که به‌واسطه عدم تادیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تأخیر تأدیه ، مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از تاریخ اقامه دعوی محسوب می‌شود»
چنانچه با اندک مسامحه‌ای اعتراض و اقامه دعوی را مطالبه بنامیم، در این‌صورت ماده 304 قانون تجارت کاملاً منطبق با نظریه اخیر‌الذکر خواهد بود. چه این‌که قبل از اعتراض عدم تأدیه و یا قبل از اقامه دعوی قصد مطالبه طلب از سوی خواهان مسجل نیست بلکه از تاریخ مطالبه است که طلبکار قصد واقعی خود را مبنی بر دریافت طلب بروز می‌دهد.
عده‌ای از حقوق‌دانان معتقدند مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج (موضوع ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی) می‌باشد نیز از هنگامی است که بستانکار دین را خواسته باشد. در این‌صورت دادگاه از تاریخ مطالبه تا روز صدور حکم نسبت به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه حکم خواهد داد. درخصوص تاریخ مطالبه نیز دو نظر وجود دارد؛ عده‌ای تاریخ تقدیم اظهارنامه یا درخواست شفاهی یا تاریخ تقدیم دادخواست را تاریخ مطالبه و مبداء محاسبه می‌دانند و برخی هم تاریخ ابلاغ اظهارنامه یا دادخواست و اخطاریه (در زمینه مطالبات بانکها از ضامنین تسهیلات پرداختی) را مبنا قرار می‌دهند و همان‌گونه که می‌دانیم فاصله زمانی این دو مقطع، ممکن است در مواردی چندین روز باشد که به‌ویژه درخصوص مطالبات با مبالغ کلان (به‌عنوان مثال مطالبات کلان بانکی)، مبالغ قابل ملاحظه‌ای را شامل می‌گردد.
از بین دو نظریه فوق، نظریه سررسید به‌عنوان مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه جهت وصول از مدیون اصلی، با اصول حقوقی و قوانین موضوعه سازگارتر به‌نظر می‌رسد. چرا که صرف تعیین سررسید و اجل برای پرداخت دین به معنی مطالبه آن در آن تاریخ محسوب است. به‌عنوان مثال صدور دفترچه اقساط و تحویل آن به گیرنده تسهیلات بانکی، به منزله مطالبه وجه هر یک از اقساط در سررسید تعیین شده آنها می‌باشد. اما درخصوص مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از ضامنین (چنانچه دین دارای ضامن باشد)، به دلیل این‌که معمولاً ضامن تا زمانی که اصل دین از او مطالبه نشده است، از پرداخت یا عدم پرداخت دین توسط مضمون عنه مطلع نمی‌باشد، در این‌حالت نظریه مطالبه را به‌عنوان مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه باید پذیرفت.
در این وضعیت نیز تاریخ دقیق محاسبه خسارت را باید تاریخ اطلاع ضامن از اقدام دائن به مطالبه، یعنی همان تاریخ ابلاغ اوراق اظهارنامه یا دادخواست و یا اخطاریه (حسب مورد)، دانست. چرا که تا قبل از این تاریخ، به دلیل عدم اطلاع ضامن از وضعیت پرداخت یا عدم پرداخت دین توسط مدیون اصلی (مضمون‌عنه)، نمی‌توان تقصیری را متوجه وی دانست .[190]
فصل سوم: جایگاه و ماهیت شرط خسارت تأخیر تأدیه در قراردادهای بانکی
پیش از شروع مطالب اصلی این فصل ابتدا تاریخچه مختصری از عملیات بانکداری در ایران را در 2 مقطع قبل و بعد از انقلاب اسلامی ارائه داده و در ادامه با توضیح مختصری در خصوص بانکداری بدون ربا، به بررسی ماهیت خسارت تأخیر تأدیه یا وجه‌التزام در انواع قراردادهای بانکی در نطام بانکداری بدون ربا می‌پردازیم.
بانکداری در ایران قبل از انقلاب اسلامی: اولین بانکی که در ایران تاسیس شد بانک جدید شرق بود که شعبه‌ای از یک بانک انگلیسی بود و در تاریخ 1266در تهران شروع به فعالیت کرد. اما اولین بانک ایرانی در سال 1304 به نام «بانک پهلوی قشون»، از محل وجوه بازنشستگی نظامیان و برای سامان دادن به امور مالی ارتش به وجود آمد. سپس نام آن به «بانک سپه» تغییر کرد. به‌تدریج سایر بانک‌های دولتی و خصوصی در کشور پا گرفت به‌طوریکه تا سال 1350تعداد 21 بانک خصوصی در کشور تاسیس شد و از سال 1351 تا 1357 نیز تعداد 10 بانک دیگر در کشور ایجاد شد و در سال 1357 تعداد شعبات بانکها بالغ بر 8270 شعبه بود.
نخستین قانون بانکی کشور در سال 1334 به تصویب کمیسیون های مشترک 2 مجلس رسید و برای اولین بار مقررات خاصی برای تشکیل بانک و عملیات بانکی به اجرا گذارده شد. براساس این قانون، بانک طبق مقررات عمومی تشکیل شرکت‌ها و قانون تجارت باید تاسیس می‌شد. علاوه بر این هیاتی به‌نام هیئت نظارت بر بانکها برای نظارت و مراقبت در اجرای قانون بانکی و کنترل سازمان و عملیات اعتباری بانکها به‌وجود آمد. قانون بانکی ایران شامل پنج قسمت بود که به ترتیب به تاسیس بانک – سرمایه و اندوخته بانک‌های داخلی و خارجی – حدود عملیات بانکها با اشاره به عملیات ممنوع و ذخایر قانونی – هیات نظارت بر بانکها – مقررات ناظر بر تطبیق وضع بانک‌های موجود با قانون بانکداری و مقررات مربوط به انحلال بانکها اختصاص یافته بود . در سال 1339قانون دیگری که جامع تر بود بنام قانون بانکی و پولی شور به تصویب دو مجلس رسید این قانون تا 18 تیرماه 1351 اجرا و در تاریخ مزبور قانون جدید پولی و بانکی کشور به تصویب رسید که امروزه نیز بخشهای عمده ای از آن مورد استفاده قرار می‌گیرد.
در سیستم بانکی قبل از انقلاب از مجموع بانک‌های دولتی و خصوصی حتی یک بانک نیز بر اساس موازین شرعی و بدون ربا فعالیت نمی‌کرد و در واقع تمام عملیات بانکی چه ظاهراً و چه باطناً بصورت ربوی انجام می‌گرفت و بانکها بدون استفاده از عقود خاصی، تنها به امر اعتبار دهی با شرط سود از پیش تعیین شده و به نرخ معینی می‌پرداختند و بدین سبب مشتریان اعتباری بانکها اغلب از اقشار خاصی بودند و عموم مردمی که به اعتقادات دینی و شرعی پایبند بودند از گرفتن تسهیلات بانکی و یا سپرده گذاری برای دریافت سود امتناع می‌کردند.
بانکداری در ایران بعد از انقلاب اسلامی: در آستانه پیروزی انقلاب اسلامی، در نتیجه عوامل متعدد من‌جمله انتقال سپرده‌ها به خارج توسط سرمایه‌گذاران وابسته، سلب اعتماد مردم به بانکها و هجوم آنان برای استرداد سپرده‌های خود و لاوصول ماندن مطالبات بانکها اغلب بانک‌های خصوصی در وضعی قرار گرفته بودند که علیرغم کمکهای بانک مرکزی، عملیاتشان متوقف و یا خطر ورشکستگی، آنها را تهدید می‌نمود. از این رو شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران در تاریخ 17/3/1358 برای حفظ حقوق و سرمایه‌های ملی و به کار انداختن چرخ‌های تولیدی کشور و تضمین سپرده‌ها و پس‌اندازهای مردم در بانکها، کلیه بانک‌های خصوصی کشور را ملی اعلام نمود .
براساس قانون مذکور، مالکیت 28 بانک خصوصی از بخش خصوصی سلب و به دولت واگذار گردید با ملی شدن بانکها، اداره امور بانکها به‌طور مستقیم به‌عهده دولت قرارگرفت تا به این ترتیب ضمن تضمین سپرده‌های مردم، موجبات استقرار یک سیستم صحیح بانکداری که در خدمت پیشبرد هدف‌های اقتصادی و اجتماعی قرار داشته باشد فراهم گردد. به‌دنبال ملی شدن بانکها لایحه قانونی اداره بانکها و پس از آن طرح ادغام بانکها به تصویب مجمع عمومی بانکها رسید. هم‌زمان مطالعات پراکنده‌ای در زمینه اسلامی کردن بانکها در جریان بود که این اقدامات تنها به کاهش نرخ بهره و تغییر نام آن به کارمزد و حداقل سود تضمینی محدود گردید.
از آن‌جا که این اقدامات نمی‌توانست ماهیتاً تغییر اساسی در نظام بانکی ربوی گذشته ایجاد نماید لازم بود تدابیر اصولی و اساسی دیگری اتخاذ شود بدین منظور پس از انجام مطالعات لازم نهایتاً لایحه «حذف ربا و انطباق عملیات بانکی با موازین اسلامی» در تاریخ 8/6/1362 توسط مجلس شورای اسلامی تحت عنوان «قانون عملیات بانکی بدون ربا» تصویب و پس از تائید شورای نگهبان از اول سال 1363 رسماً به مورد اجرا گذاشته شد. که اهداف و استراتژی‌های اصلی آن در 3 محور زیر بود:
1- استقرار نظام پولی و اعتباری برمبنای حق و عدل (با ضوابط اسلامی) به‌منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور.
2- فعالیت در جهت تحقق اهداف و سیاست‌ها و برنامه‌های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با ابزارهای پولی و اعتباری.
3- ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش تعاون عمومی و قرض‌الحسنه از طریق جذب و جلب وجوه و اندوخته‌ها و پس انداز‌ها و سپرده‌ها و بسیج آنها در جهت تامین شرایط و امکانات کار و سرمایه‌گذاری به منظور اجرای بندهای (2) و (9) اصل چهل و سوم قانون اساسی.
در نظام بانکداری بدون ربا، فعالیت‌های بانکی در یک تقسیم‌بندی کلی به سه دسته تقسیم می‌شود:
الف) خدمات بانکی
ب) جذب سپرده‌ها یا تجهیز منابع پولی
ج ) پرداخت تسهیلات مالی
در قسمت اول بانکها برای رفع حوائج ضروری جامعه، ضمن ارائه خدمات برای مشتریان خود، تسهیلاتی را در انجام امور جاری آنها فراهم می‌کنند و در ازاء این خدمات، مبارت به دریافت کارمزد می‌کنند.گشایش اعتبار اسنادی، صدور ضمانت‌نامه، انجام حوالجات دریافت وجوه مربوط به قبض آب، برق و تلفن و … از جمله این خدمات هستند.
در نتیجه انجام خدمات، نوعی رابطه حقوقی بین بانک و مشتری به‌وجود می‌آید که برای هر یک تعهداتی را ایجاد می‌کند. تعهدات مزبور بعضاً می‌تواند در شکل یکی از عقود معین قانون مدنی توجیه شود و در بعضی موارد عنوان مشخصی نمی‌توان برای آن قائل شد بلکه در چارچوب یک قرارداد خصوصی که برای طرفین الزام‌آور است، بر اساس ماده 10 قانون مدنی توجیه می‌شود.
در قسمت دوم عملیات بانکی، بانکها مبادرت به جمع‌آوری وجوه مازاد بر هزینه‌های جاری اشخاص حقیقی و حقوقی به‌صورت سپرده می نمایند. جلب و جذب سپرده‌ها نیز رابطه حقوقی خاصی بین سپرده‌گذاران و بانک ایجاد می‌کند. گاهی جمع‌آوری سپرده به‌صورت قرض‌الحسنه است که در این حالت وجوه سپرده‌گذاری شده، به بانک تملیک می‌شود و بانک مالک آن می‌گردد و رابطه بین بانک و سپرده‌گذار، رابطه مدیون و دائن است. گاهی جمع‌آوری سپرده‌ها به‌منظور پرداخت تسهیلات مالی و انجام معامله و کسب درآمد برای سپرده‌گذار است، که در این حالت بانک وکیل سپرده‌گذاران بوده و آثار و نتایج معاملاتی که با این وجوه صورت می‌گیرد، متوجه سپرده‌گذاران می‌شود. بانک وجوه کلیه سپرده‌گذاران را به‌صورت مشاعی مصرف می‌کند و در واقع سپرده‌گذاران مع‌الواسطه با یکدیگر شریک می‌شوند.[191]
به‌موجب ماده 659 قانون مدنی: وکالت ممکن است مجانی باشد یا با اجرت. بانکها با توجه به هزینه‌هایی که دارند و زحماتی که بابت به‌کارگیری سپرده‌ها می‌کشند قسمتی از سود حاصله را به‌عنوان حق‌الوکاله برداشت می‌نمایند و چنانچه سودی حاصل نگردد، حق‌الوکاله هم مطالبه نخواهد شد. میزان حق‌الوکاله تابع قرارداد بین طرفین است. بموجب ماده 676 قانون مدنی: «حق‌الوکاله وکیل تابع قرارداد بین طرفین خواهد بود و اگر نسبت به حق‌الوکاله یا مقدار آن قرارداد نباشد تابع عرف و عادت است و اگر عادت مسلمی هم نباشد وکیل مستحق اجرت‌المثل است.» بانکها دریافت حق‌الوکاله را در قرارداد ذکر و میزان آن را به تشخیص شورای پول و اعتبار موکول می‌کنند. برابر ماده 16 دستورالعمل اجرایی قبول سپرده‌ها، حداقل و حداکثر حق‌الوکاله توسط شورای پول و اعتبار تعیین می‌شود و غیر از این حق‌الوکاله بانکها نمی‌توانند وجه دیگری از سپرده‌گذاران اخذ نمایند.[192]
مطابق ماده یک آئین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره)، اعطای تسهیلات توسط بانکها، باید به ترتیبی صورت گیرد که براساس پیش‌بینی‌های مربوط، اصل منابع تامین شده برای این تسهیلات و هم‌چنین سود مورد انتظار در صورت تحقق، در مدت معین قابل برگشت باشد. و نیز بر اساس ماده دو آیین نامه مزبور ضوابط تعیین سود و یا نرخ بازده مورد انتظار ناشی از تسهیلات اعطائی بانکها و حداقل و حداکثر سودی و یا بازده مورد انتظار به تصویب شورای پول و اعتبار خواهد رسید.
پس از ارائه مقدمه فوق و آشنایی مختصر با تاریخچه عملیات بانکی در کشور و هم‌چنین نحوه فعالیت بانکها در نظام بانکداری بدون ربا، در ادامه به موضوع اصلی این فصل که عبارت است از تحلیل ماهیت حقوقی «شرط خسارت تأخیر تأدیه» یا «وجه‌التزام» در انواع قراردادهای بانکی، می‌پردازیم:[193]
همان‌گونه که در ابتدای مطالب این فصل بیان شد، پرداخت تسهیلات از سوی بانکها به متقاضیان در بخشهای مختلف اقتصادی از قبیل بخش تولید ، بخش بازرگانی و بخش خدمات و در قالب انواع عقود اسلامی صورت می‌پذیرد. با توجه به نوع عقدی که میان مشتری و بانک به‌منظور پرداخت تسهیلات منعقد می‌گردد، شکل و ماهیت تعهدات طرفین در هر قرارداد متفاوت است. به تبع این امر نیز ماهیت و مبنای شرط خسارت تاخیر تادیه یا وجه التزام در هر یک از این قراردادها متفاوت می‌باشد.
به‌طور کلی در عقود بانکی در نظام بانکداری بدون ربا، ماهیت شرط فوق تلفیقی از دو جنبه «جبران خسارت ناشی از تأخیر در تأدیه دین نقدی» و «وجه التزام ایفای تعهدات» می‌باشد که حسب مورد و بنا به ماهیت تعهدات طرف قرارداد، ممکن است یکی از این دو جنبه چهره غالب را داشته باشد. اما در هر حال هر دو هدف و جنبه مزبور در شرط یاد شده مقصود می باشند.
در نظام بانکداری بدون ربا، تسهیلات اعطایی یا ابزارهای مالی که در چارچوب قراردادها و عقود اسلامی مورد استفاده قرار می‌گیرند، در یک تقسیم‌بندی کلی به چهار گروه تقسیم می‌شوند که در ادامه به تفصیل به شرح آنها پرداخته خواهد شد.
مبحث اول: عقود مشارکتی
عقود مشارکتی شامل تسهیلات مضاربه، مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، سرمایه‌گذاری مستقیم، مزارعه و مساقات می‌باشد. فعالیت این گروه بر مبنای مشارکت و به قصد انتفاع صورت می‌پذیرد و بازده حاصل از این نوع فعالیت، طبق توافق طرفین و بر اساس نسبت‌های مورد توافق تقسیم می‌شود.
گفتار اول: مضاربه
| برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید. |